新聞背景

　　一段云南導游“數(shù)落”旅客不消費的視頻引起公眾對低價旅游團的關(guān)注，參加最低只有1元的低價旅游團是不是必須要積極消費？這樣的低價旅游團和導游的贏利模式是否合法？

　　1元團違反反不正當競爭法

　　在旅游活動中指定具體的購物場所，在我國并不是完全禁止的，但有幾個前提： 首先，旅游者和旅行社按照誠實信用、自愿平等、協(xié)商一致原則訂立書面合同。眾所周知，民法調(diào)整的就是平等主體之間的財產(chǎn)和人身權(quán)利，而誠實信用則是民法的基本原則，這樣的規(guī)定是為了保障選擇去某購物場所或參加某付費項目是旅游者明知且自愿的行為，是其真實的意思表示。
　　同時，旅行社不得以不合理的低價組織旅游活動，不得誘騙旅游者，不得通過制定具體購物場所和安排另行付費旅行項目獲取回扣等不正當利益，也不得影響其他不參加相關(guān)活動旅游者的行程安排。因此，即使雙方已經(jīng)就購物場所進行了明確的約定，旅行社亦不能以不合理低價組織旅游活動。
　　此次事件中，游客與旅行社之間是否簽訂了“成人僅為1元”的合同雖尚未得到明確回應，但無論是從事件當事人的反應還是事后的處理措施，都不難推測出其低價程度。而關(guān)于低價的認定，只要旅行社無正當理由和充分證據(jù)證明，其未以低于接待和服務費用的價格或者行業(yè)公認的合理價格提供旅游服務的，均應認定為“以不合理低價組織旅游活動”。

　　旅游法的出臺很大程度上遏制了曾經(jīng)大行其道的“零團費”旅游團，但近期“1元團”現(xiàn)象又悄悄復蘇，本質(zhì)上并無不同，均違反了反不正當競爭法、旅游法的相關(guān)規(guī)定。針對旅游業(yè)的亂象，我國已經(jīng)以法律的形式對類似的“低價團”做出了明確的禁止性規(guī)定。同時，該法還規(guī)定了旅行社不能通過指定具體購物場所而獲取回扣等不正當利益。而本次事件正是因為游客購物少導致旅行社收入、導游報酬減少而發(fā)生，從中我們不難看到回扣的影子。

　　導游回扣性質(zhì)有爭議

　　在旅游活動中，導游接受旅行社的委派，不僅用體力與智力直接提供公眾服務，成為陪伴旅行的“大管家”，還需具備較高的應變能力，以及時應對突發(fā)狀況，因此其服務態(tài)度及技能直接影響到整個旅游體驗的品質(zhì)。導游執(zhí)業(yè)時，一般獨立完成相關(guān)工作，旅行社鞭長莫及，很難進行有效控制，因而對導游實行執(zhí)業(yè)許可就顯得非常必要。
　　我國大部分地區(qū)的導游薪酬結(jié)構(gòu)包括基本工資、出團補助津貼、小費，而基本工資只有幾百元，出團補助津貼和小費也少得可憐。一方面，導游入口門檻低、缺少出口，致使符合導游標準的人員過多，旅行社就更愿意聘用臨時導游降低成本；另一方面，市場的惡性價格競爭，例如“零團費”等現(xiàn)象，進一步導致旅行社低水平運作，激勵機制不到位，從而導致導游工作量上升但工作積極性卻無法同步提升。在這一背景下，收取回扣現(xiàn)象就顯得并不那么突兀了。
　　關(guān)于回扣的性質(zhì)問題，在學術(shù)界略有爭議，有的人認為回扣實質(zhì)上是傭金，實質(zhì)合法，但形式不合法，只需改革相應機制；有的則認為回扣用心惡劣，屬于欺詐行為。較為合適的認定是，在旅行社與旅游者簽訂、履行旅游服務合同的過程中，導游利用其有利地位帶領(lǐng)游客至指定場所進行購物，甚至強迫購物，存在與第三方共謀欺詐的故意，但是否構(gòu)成欺詐，要根據(jù)原因力原則結(jié)合具體情況進行分析。所謂原因力原則，即造成欺詐這種非正常狀態(tài)的原因有很多種，是否是因?qū)в蔚脑蚨鴮е铝诉@一結(jié)果，或者導游這一原因在造成某一后果的各種原因力中所占比重較大。

　　“回扣等其他不正當利益”的具體認定方法是，旅行社或者其從業(yè)人員違反反不正當競爭法的有關(guān)規(guī)定，或者通過誘導、欺騙、強迫、變相強迫旅游者消費，收受旅游經(jīng)營者以回扣、傭金、人頭費或者獎勵費等各種名義給予的財物或者其他利益。其中，誘導是欺騙的手段和方式之一；欺騙包括告知虛假情況或者故意隱瞞真實情況，從而導致旅游者做出錯誤的消費決定；強迫是違背他人真實意愿，通過施壓使對方服從；變相強迫，雖然不是直接施壓使之服從，但實質(zhì)上讓對方?jīng)]有別的選擇，不得不做出違背真實意思的選擇，本質(zhì)上仍舊是強迫。

　　加強對導游的勞動保護

　　導游執(zhí)業(yè)資格許可制度，要求導游在通過相關(guān)考試后，還應取得導游證。而導游證的取得，一般有兩種方式：一是與旅行社訂立勞動合同，包括固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同。這種情況下，導游與旅行社之間形成的是勞動合同關(guān)系，受勞動合同法的調(diào)整。旅行社應當按照勞動合同約定的數(shù)額和方式支付勞動報酬，具體由勞動合同確定基本工資、帶團補貼、獎金等合法收入組成，但應該堅決杜絕旅行社以購物或自費項目的回扣等非法收入代替其應支付的勞動報酬。與此同時，旅行社作為用人單位，還應依法為導游繳納社會保險費用。
　　二是通過在專門的導游服務組織注冊來獲得導游證。受淡季旺季的影響，不可能所有的導游都能夠與旅行社形成勞動合同關(guān)系，這種臨時接受旅行社的委派、獲得導游服務費用的，與旅行社之間形成的是勞務合同關(guān)系?？紤]到現(xiàn)實中該類導游勞動保障不足的問題，法律做出了針對性規(guī)定，明確旅行社應當向?qū)в稳~支付包價旅游合同中載明的導游服務費用。
　　在此次事件中，導游哭訴其無底薪、無保障是整個行業(yè)問題的一種集中體現(xiàn)。針對這一現(xiàn)象，首先應當嚴格導游資質(zhì)準入制度。通過合理機制考量申請者的綜合能力而非僅設一項專業(yè)考試，才能保證進入導游行業(yè)人員的素質(zhì)，那么這些導游因其素質(zhì)優(yōu)良、數(shù)量較少，就能成為旅行社的“香餑餑”。
　　此外，應加強對導游的勞動保護。對于有勞動關(guān)系的導游，應當設置最低基本工資標準；對于社會導游，勞動保障部門和旅游主管部門可以推出當?shù)貙в畏召M用的指導性標準，以供旅行社參照執(zhí)行。

　　同時，旅行社應響應政府規(guī)劃，在全面細致調(diào)查分析的基礎上，設計最優(yōu)的旅游商品，創(chuàng)新旅游購物理念，這才是旅游業(yè)、旅行社發(fā)展的內(nèi)在動力，才能從根本上解決行業(yè)競爭混亂的情況。

　　延伸閱讀

　　什么情況下可以使用旅游服務質(zhì)量保證金

　　1994年我國建立了旅游服務質(zhì)量保證金制度，客觀上不僅降低了旅游者的風險，加強了對旅行社服務質(zhì)量的監(jiān)督，還在一定程度上增強了旅行社的自覺守法守約意識，促進了交易的順暢安全。

　　旅游服務質(zhì)量保證金的使用范圍，包括以下兩種情形：(一)用于旅游者權(quán)益損害賠償。因旅行社違反旅游合同約定，侵害旅游者合法權(quán)益，經(jīng)主管部門查證屬實，或者旅行社因解散、破產(chǎn)等原因?qū)е侣糜握哳A交旅游團費、簽證費等損失的，均可以使用保證金。(二)墊付旅游者人身安全遇有危險時的緊急救助費用。例如發(fā)生不可抗力原因?qū)е氯松戆踩形ｋU，旅行社拒絕或無法及時承擔救助責任的情況下，主管部門可以決定使用保障金墊付緊急救助費用。

來源：人民網(wǎng)旅游頻道